Breve manual de consultas ciudadanas

En los días que corren, mucho se habla de las consultas ciudadanas. El presidente de la República ha convocado a realizarlas para definir lo que debía hacerse con el Nuevo Aeropuerto, el llamado Tren Maya o la termoeléctrica de Huesca. Ha dicho, también, que será conforme a ellas como se defina la suerte procesal de los expresidentes de la República. Ante la probabilidad de que este mecanismo sea utilizado con frecuencia en acciones de la mayor importancia, vale la pena analizar sus condiciones en nuestro país. 

La primera gran distinción que conviene hacer es entre las consultas que llamaremos jurídicas y las que bien podemos denominar políticas. Las primeras son aquellas que se encuentran previstas por alguna norma del derecho nacional o por algún tratado internacional suscrito por México y, por lo mismo, obligatorio. Las segundas son aquellas que se hacen por quien ejerce el poder político, sea éste el presidente de la República, un gobernador o cualquier otro tipo de funcionario federal, local o municipal, sin sustento expreso en el propio derecho. Es verdad que la dualidad jurídico–político no agota todas las posibilidades imaginables de consultas, pues podría haber otras de tipo familiar, deportivo o escolar. Sin embargo, y para no perdernos, nos limitaremos a tratar estas dos.

Pudiendo elegir por dónde comenzar, lo haré por las consultas jurídicas por mera deformación profesional. Desde este punto de vista, las consultas pueden ser de tipo constitucional, convencional, legal o administrativo. Veamos cada una de ellas, sus procesos y las consecuencias de no realizarlas. 

Las consultas constitucionales son aquellas cuyas condiciones más generales están previstas en la Constitución. En primer lugar, el artículo 2 dispone que la Federación, los estados y los municipios deberán consultar a los pueblos indígenas en la elaboración del Plan Nacional de Desarrollo y de los estatales y municipales, y, en su caso, incorporar las recomendaciones y propuestas que se realicen. Estas breves determinaciones se desarrollan con detalle en la Ley de Planeación y, dado que dicho plan tendrá que ser enviado a la Cámara de Diputados dentro del mes de abril de este año, seguramente veremos pronto intensas consultas con los numerosos y distintos pueblos que integran de manera plural a la nación mexicana. 

En el artículo 35 del mismo texto constitucional se prevén, como derechos del ciudadano, votar en las consultas populares que sean convocadas por el Congreso de la Unión a petición del presidente de la República, el equivalente a 33% de los integrantes de las cámaras del Congreso de la Unión o por al menos 2% de los inscritos en la lista nominal de electores. La propia Constitución dispone que no podrán ser objeto de consulta popular la restricción de los derechos humanos reconocidos en ella, los principios consagrados en su artículo 40, los ingresos y gastos del Estado, la seguridad nacional y la organización, funcionamiento y disciplina de las Fuerzas Armadas. Para llevarla a cabo, la Suprema Corte resolverá sobre la constitucionalidad de la materia de la consulta previamente a la convocatoria del Congreso de la Unión, y el Instituto Nacional Electoral tendrá a su cargo la organización, desarrollo, cómputo y declaración de resultados, verificada siempre el día de la jornada electoral federal. Cuando la participación total corresponda al menos a 40% de los ciudadanos inscritos en la lista nominal de electores, el resultado será vinculatorio para los poderes públicos. 

La Suprema Corte ha tenido la oportunidad de ejercer la facultad acabada de señalar en cuatro ocasiones. El 30 de abril de 2014 resolvió las peticiones de aviso que para hacer sendas consultas fueron planteadas por el ingeniero Cuauhtémoc Cárdenas y otras personas, y por el licenciado López Obrador y otros ciudadanos, con relación a la reforma energética publicada en el Diario Oficial del 20 de diciembre de 2013. En ambos casos la Suprema Corte determinó por mayoría de nueve votos contra uno que las solicitudes eran inconstitucionales porque la materia que se pretendía someter a consulta involucraba ingresos del Estado. 

El 29 de octubre del mismo año, la Corte declaró por mayoría de seis votos, e idéntico motivo, la inconstitucionalidad de la materia del aviso de consulta que pretendieron llevar a cabo Gustavo Madero Muñoz y otras personas respecto al nivel de los salarios mínimos partiendo de la línea de bienestar fijada por el Coneval. Finalmente, el 3 de noviembre de 2014 se declaró la inconstitucionalidad del proceso por el que quería preguntarse a la ciudadanía si está de acuerdo con que se reforme la Constitución para reducir el número de diputados federales por el principio de representación proporcional de 200 a 100 y se eliminen los 32 senadores de representación proporcional, por tratarse de una cuestión electoral prohibida por el mencionado artículo 35 constitucional.

El segundo nivel jurídico de las consultas está constituido por las obligaciones contraídas por el Estado mexicano en los tratados internacionales que ha celebrado. De entre varias posibilidades, ejemplifico con el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo, en cuyo artículo 6 se dispone que los gobiernos deberán consultar a los pueblos indígenas mediante procedimientos apropiados y sus instituciones representativas cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas que pudieran afectarles directamente, así como establecer los medios a través de los cuales puedan participar libremente en todos los niveles de decisión en instituciones electivas y organismos administrativos responsables de las políticas y los programas que les conciernan. En el mismo ­artículo se ordena que las consultas deberán ser de buena fe y apropiadas a fin de lograr acuerdos o consentimientos. 

Con base en ese Convenio 169, y en el caso del Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku contra Ecuador, resuelto el 27 de junio de 2012, la Corte Interamericana de Derechos Humanos determinó que el Estado no satisfizo los requisitos esenciales de un proceso de consulta válida a comunidades indígenas del carácter previo de la consulta, la buena fe y la finalidad de llegar a un acuerdo, la adecuación y accesibilidad, el estudio de impacto ambiental y el presupuesto de que sea informada; por lo que finalmente se concluyó que el Pueblo Sarayaku no fue consultado antes de que se realizaran actividades propias de exploración petrolera, se sembraran explosivos o se afectaran sitios de especial valor cultural. 

A su vez, la Primera Sala de la Suprema Corte de nuestro país resolvió en 2013 que todas las autoridades nacionales están obligadas en el ámbito de sus atribuciones a consultar siguiendo parámetros muy semejantes a los apuntados por la Corte Interamericana, pero añadiendo que el deber del Estado a la consulta no depende de la demostración de una afectación real a sus derechos, sino de la susceptibilidad de que puedan llegar a dañarse, ya que uno de los objetos del procedimiento es determinar si los ­intereses de los pueblos indígenas podrían ser perjudicados.

Otro ejemplo es la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, ya que en su artículo 4 se establece que en la elaboración y aplicación de legislación y políticas para hacer efectivo ese tratado y en otros procesos de adopción de decisiones sobre cuestiones relacionadas con las personas con discapacidad, los Estados parte celebrarán consultas estrechas y colaborarán activamente con ellas, incluidos los niños y las niñas, a través de las organizaciones que las representan. 

También la Convención Interamericana para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad, cuyo artículo 5 establece que los Estados parte promoverán, en la medida en que sea compatible con sus respectivas legislaciones nacionales, la participación de representantes de agrupaciones de personas con discapacidad, organizaciones no gubernamentales que trabajan en este campo o, si no existieren dichas organizaciones, personas con discapacidad, en la elaboración, ejecución y evaluación de medidas y políticas para aplicar la propia convención. 

El siguiente nivel es el legal, es decir, aquél en el que las leyes prevén la necesidad de llevar a cabo las conductas de que venimos tratando. Por la cantidad de leyes que prevén diversos mecanismos de consulta, es imposible señalar aquí la totalidad de ellos. Me limito a exponer dos ejemplos. En el artículo 20 de la Ley de Planeación se dice que las comunidades indígenas deberán ser consultadas y podrán participar en los programas federales que afecten directamente el desarrollo de sus pueblos y comunidades. En el 159 de la Ley General del Equilibrio Ecológico y la Protección al Ambiente, se dispone que la Secretaría de Medio Ambiente y Recursos Naturales integrará órganos de consulta con entidades y dependencias de la administración pública, instituciones académicas y organizaciones sociales y empresariales para asesorar, evaluar y darle seguimiento a la política ambiental, así como recibir opiniones y observaciones, lo que, en caso de darse, obliga a la propia secretaría a expresar las causas de la aceptación o rechazo. Finalmente, la Ley Federal sobre Metrología y Normalización prevé un sistema de consulta respecto del procedimiento de creación de las normas oficiales mexicanas.

Una vez que hemos identificado los casos más relevantes de consultas jurídicas, es de la mayor importancia preguntarnos por las consecuencias de su franca omisión o de la violación a sus reglas. En el primer caso, y por las razones que se quieran, las autoridades simplemente no convocan a quienes tienen que hacerlo para que manifiesten su parecer respecto a la norma a crear o la acción a tomar. En el segundo, y dado que la consulta es un procedimiento, no se satisfacen todos los pasos que debieran darse. Por ejemplo, no se llama al grupo adecuado, la consulta se hace de manera amañada o los resultados anunciados no coinciden con los obtenidos, por mencionar algunos supuestos. Dejando de lado el tipo de violación jurídica que se haya promovido, lo primero que conviene definir es el tipo de procedimiento que puede instaurarse para anularla. 

Una buena parte de los sujetos a quienes tiene que escucharse en una consulta tienen ese estatus por lo previsto en la Constitución o en un tratado internacional. Por lo mismo, gozan de un derecho humano a ser consultados y el mismo es exigible mediante el juicio de amparo. Esto significa que si una persona o colectivo debiera ser consultado y no lo es o lo es inadecuadamente, es altamente posible que mediante una sentencia de amparo se anule la norma o el acto y se pida a la autoridad que reponga el procedimiento escuchando a quienes debieran ser consultados. Nada de extraordinario tiene este asunto en la jurisprudencia. 

En el mismo plano de los derechos humanos, existe la posibilidad de que las comisiones federal y locales que los tutelan impugnen las leyes en las que no se hubieren escuchado a las personas que debieran serlo. Al respecto, conviene recordar que la acción de inconstitucionalidad promovida por el presidente de la Comisión Nacional de los Derechos Humanos en 2015 en contra de la Ley General para la Atención y Protección a Personas con la Condición del Espectro Autista tenía como aspecto principal determinar si el Congreso de la Unión había satisfecho o no la consulta con los correspondientes colectivos. Si la consulta está prevista en alguna ley, los interesados podrán promover medios de defensa para hacerse escuchar en lo que debieron ser consultados.

Como no podría ser de otra manera, las consultas jurídicamente reguladas tienen efectos jurídicos, tanto si se cumplen como si no se cumplen. El señalamiento parece obvio, pero no lo es. Las consultas se han constituido en un elemento procedimental de validez de normas o actos de la ­autoridad. No satisfacerlas total o parcialmente puede acarrear la invalidez de esa norma o decisión, tal como si la misma hubiera sido emitida por una autoridad incompetente o fuera del correspondiente proceso. 

Indicados algunos de los elementos más relevantes de las consultas jurídicas, paso a analizar las políticas. La manera más directa de hacerlo es señalando que son convocatorias no reguladas por el derecho, hechas por un servidor público u órgano del Estado para escuchar la opinión de la población con la finalidad de orientar sus decisiones. Desde el momento en que las consultas no están reguladas, resulta claro que su manera de realización queda determinada por el convocante. El número de participantes es decidido por él, y pueden ser conjuntos amplios o restringidos de la población, o subconjuntos previamente fijados: toda la población, los beneficiados o los perjudicados, por ejemplo. Igualmente variable puede ser el modo de recoger la opinión, tanto como aplausos, a mano alzada, votos en urnas o sentires percibidos por el consultante.

En la lógica formalizada básicamente por la voluntad o los deseos de quien realiza la consulta, los resultados de ésta son igualmente variables e interpretables, desde luego por él. Lo determinante pueden ser números o porcentajes de votos, niveles auditivos, emociones cuantificadas o percepciones sentidas. Al final de cuentas, la formalización depende de las reglas más o menos fijadas por quien convoca, y de su deseo más o menos constante de mantenerlas hasta el final o hasta que decida revocarlas o ajustarlas.

Más allá de la elasticidad de los procesos consultorios y de los resultados que arrojen tan singulares ejercicios, hay un elemento a destacar. Las consultas políticas no son, desde luego, jurídicas, pero sus resultados muy probablemente sí lo serán. Me ­explico. Los órdenes jurídicos modernos están construidos en mucho para evitar la arbitrariedad de los funcionarios. Por lo mismo, existen prevenciones para que todo aquello que hagan se encuentre debidamente fundado y motivado. Estas dos expresiones simplemente imponen la carga de que las acciones públicas estén basadas en una norma jurídica y que la aplicación de la misma sea razonable a la situación que se enfrenta. Si, por ejemplo, una autoridad sanitaria va a clausurar un establecimiento mercantil por la falta de condiciones higiénicas, en la orden correspondiente deberá explicar las situaciones que considere son contrarias a la higiene e identificar las normas jurídicas que precisamente le permiten cerrar un negocio cuando esos hechos se hayan dado. 

Cuando los servidores públicos convocan a una consulta política, pueden tener en mente una gran cantidad de motivos. Adquirir popularidad, transferir responsabilidades, mantener una retórica o una imagen, o prácticamente lo que quieran. Consultar en tales situaciones es tan objetivo y tan respaldado jurídicamente como visitar a un brujo o tirar volados, desde luego más allá de las parafernalias realizadas para satisfacer a las clientelas o mantener las condiciones simbólicas de ejercicio del poder. Sin embargo, y terminado el espectáculo consultivo, la decisión tomada deja atrás este plano y se hace derecho. Se hace norma o acto jurídico. A partir de ese momento, y con independencia del proceso auscultativo y de sus vicios y sus virtudes, habrá de jugar el juego del derecho. Por ello, lo decidido será impugnable como cualquier otra norma o acto. Los juicios de nulidad, los amparos, las controversias constitucionales o los juicios por reparación de los daños producidos serán tan posibles como en cualquier caso donde la decisión jurídica se hubiere tomado por la razón que se quiera. Dicho de otra manera, tan combatible será la norma creada o la acción ejecutada a partir de una consulta, como lo sería el actuar más arbitrario y menos fundado de cualquier servidor público. Sin ser lo mismo en sus orígenes, desarrollos y resultados, las consultas políticas y las jurídicas terminan confluyendo en el derecho, así sea en distintos momentos y maneras.

Colaboró Víctor Antonio Sánchez Sepúlveda.

@JRCossio

*A partir de esta publicación, José Ramón ­Cossío Díaz se convierte en colaborador regular de Proceso.